Dwangsom- en boetebeleid ATKM

De ATKM heeft algemeen handhavingsbeleid vastgesteld. In dat handhavingsbeleid heeft de ATKM toegelicht wanneer zij handhavend optreedt en welke instrumenten zij inzet bij handhavend optreden. In het handhavingsbeleid is onder meer vastgelegd wanneer de ATKM in algemene zin kiest voor een bepaald handhavingsinstrument en is het uitgangspunt vastgelegd dat in beginsel wordt gehandhaafd als een verwijderingsbevel op grond van de KP-wet of de TOI-V niet wordt nageleefd.

In dit dwangsom- en boetebeleid legt de ATKM onder meer (nader) vast:

• i)

  Wanneer en onder welke omstandigheden de ATKM kiest voor een bepaalde bestuurlijke sanctie;

• ii)

  hoe hoog de dwangsom of de boete in beginsel bedraagt bij bepaalde overtredingen en welke omstandigheden de ATKM meeweegt bij het vaststellen van de hoogte in een concreet geval;

• iii)

  (in het geval van de dwangsom) hoe vaak een dwangsom kan verbeuren.

De ATKM moet toetsten aan het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb) en (bij een herstelsanctie) aan de beginselplicht tot handhaving voor wat betreft de vraag óf, en zo ja met welk handhavingsinstrument, de ATKM handhavend optreedt in een concreet geval.

In het kader van de toepassing van het evenredigheidsbeginsel bij het besluit om al dan niet te handhaven overweegt de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (‘Afdeling’):

‘Bij de toets aan het evenredigheidsbeginsel geldt de maatstaf van de zogeheten Harderwijk-uitspraak (uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285). Dit betekent dat de bestuursrechter toetst of het besluit geschikt en noodzakelijk is, en daarna of het besluit in de gegeven omstandigheden evenwichtig is. Of deze drie elementen aan bod komen, hangt af van de aangevoerde beroepsgronden. Bij handhavingsbesluiten geldt daarbij als uitgangspunt dat het algemeen belang gediend is met handhaving en dat om die reden in de regel tegen een overtreding moet worden opgetreden. Handhaving blijft dus voorop staan.’³ABRvS 5 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:678

Ook het besluit om het instrument van de bestuurlijke boete in te zetten wordt getoetst aan het evenredigheidsbeginsel conform de maatstaf van de Harderwijk uitspraak.⁴CBb 30 juni 2025, ECLI:NL:CBB:2025:353.

Ten aanzien van herstelsancties, zoals de last onder dwangsom, geldt voorts de beginselplicht tot handhaving. De Afdeling formuleert deze beginselplicht als volgt:

‘Handhavend optreden is alleen onevenredig als er in het concrete geval omstandigheden zijn waaraan een zodanig zwaar gewicht toekomt dat het algemeen belang dat gediend is met handhaving daarvoor moet wijken. Dan is er een bijzonder geval waarin toch van handhavend optreden moet worden afgezien. Een bijzonder geval kan zich bijvoorbeeld voordoen bij concreet zicht op legalisatie, maar ook andere omstandigheden van het concrete geval kunnen leiden tot het oordeel dat er een bijzonder geval is.’⁵Zie onder meer ABRvS 19 maart 2025, ECLI:NL:RVS:2025:1175.

De beginselplicht tot handhaving is niet van toepassing bij de bestuurlijke boete.⁶ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1407.

Dit toetsingskader betekent dat de ATKM telkens zal beoordelen of het opleggen van een bestuurlijke sanctie in het concrete geval geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is. Bij een last onder dwangsom zal in dat kader van de beginselplicht tot handhaving worden uitgegaan. In algemene zin geldt bij deze afweging dat de ATKM de oplegging van een bestuurlijke sanctie in de regel een geschikt middel acht om een overtreding te beëindigen en/of normconform gedrag te bewerkstelligen. Naar het oordeel van de ATKM geldt verder dat het opleggen van een bestuurlijke sanctie in beginsel ook noodzakelijk is bij een geconstateerde overtreding, omdat het bij (het online laten van) kinderpornografisch en/of terroristisch materiaal gaat om ernstige overtredingen. In het verlengde hiervan is de ATKM van oordeel dat vanwege de aard van de overtredingen niet snel zal kunnen worden volstaan met een waarschuwing of een normoverdragend gesprek maar direct dient te worden overgegaan tot formele handhaving. Informele handhaving (een waarschuwing of een normoverdragend gesprek) is slechts aan de orde als sprake is van een lichte overtreding en een goedwillende overtreder.

Voor wat betreft de vraag of een bestuurlijke sanctie in het concrete geval niet nodeloos belastend is (evenwichtigheid) het volgende. Dit laat zich in zijn algemeenheid lastig duiden omdat dit aspect nauwer samenhangt met de concrete omstandigheden.

Of een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete (of allebei) in het concrete geval een geschikt, noodzakelijk en evenwichtig middel is, bepaalt de ATKM mede aan de hand van de hieronder opgenomen interventiematrix. Daarbij plaatst de ATKM een overtreding op de interventiematrix op basis van de omstandigheden van het geval waarbij (enerzijds) naar het gedrag van de overtreder wordt gekeken en (anderzijds) naar de ernst van de overtreding.

De interventiematrix wordt hieronder weergegeven.

Hierna licht de ATKM toe hoe zij tot een categorisering van de ernst van overtredingen en het gedrag van overtreders komt.

Ernst van de overtreding

In bijlage 1 bij het dwangsom- en boetebeleid heeft de ATKM de mogelijk te overtreden wettelijke bepalingen gecategoriseerd in een van de volgende categorieën:

• I.

  Beperkt

• II.

  Gemiddeld

• III.

  Ernstig

• IV.

  Zeer ernstig

Deze categorisering wordt benut voor de plaatsing van de overtreding in de interventiematrix. Daarbij geldt dat in bijzondere omstandigheden de ATKM de overtreding een categorie omhoog kan plaatsen.

Gedrag van de overtreder

De ATKM baseert de typering van het gedrag van de overtreder op de bevindingen uit het toezicht en neemt daarbij het gedrag van de overtreder en de toezicht- en handhavingshistorie mee in de beschouwing. De ATKM typeert de overtreder aan de hand van zijn gedrag in de volgende categorieën:

• A.

  Goedwillend (indien de overtreder proactief is, geneigd is om de regels te volgen); of

• B.

  Neutraal/onverschillig (indien de overtreder passief of reactief is, een houding van ‘moet kunnen’ heeft en/of de bevinding en de gevolgen van zijn handelen hem koud laten); of

• C.

  Calculerend/opportunistisch (indien de overtreder wist of moest weten wat de gevolgen van de overtreding zouden zijn en die op de koop toe neemt, alleen tot normconform gedrag overgaat indien de ATKM daar uitdrukkelijk op wijst (of daarvoor een sanctie oplegt), bewust risico(’s) op overtreding neemt); of

• D.

  Notoir/crimineel (indien de overtreder bewust en structureel de regels overtreedt, controle bewust belemmert, criminele activiteiten ontplooit en/of deel uitmaakt van een criminele organisatie).

Daarbij geldt dat van professionele marktpartijen en ervaren (rechts)personen of bedrijven mag worden verwacht dat zij de regels kennen en streven naar de naleving daarvan. Dit betekent dat een geconstateerde overtreding bij deze partijen in de regel wijst op een onverschillige houding. De ATKM gaat in dat geval dan ook in beginsel uit van categorie B (neutraal / onverschillig).

Uitgangspunt

Indien niet valt vast te stellen in welke categorie de overtreder moet worden geplaatst, dan neemt de ATKM categorie B (neutraal / onverschillig) tot uitgangspunt bij de categorisering.

Recidive

Indien sprake is van recidive, dan zal de ATKM uitgaan van categorie C (calculerend). In dat geval is de overtreder al eerder aangesproken op zijn gedrag en heeft de overtreder al de gelegenheid gehad tot het tonen van normconform gedrag. De ATKM gaat er dan vanuit dat op zijn minst sprake is van het op de koop toe nemen van de overtreding en derhalve categorie C.

De ATKM gaat uit van recidive wanneer zij een overtreding constateert en aan dezelfde overtreder, in de twee jaar voorafgaand aan de datum van constatering, eerder een bestuurlijke sanctie heeft opgelegd vanwege overtreding van dezelfde wettelijke norm. Onder bestuurlijke sanctie wordt een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom verstaan.

Een last onder dwangsom is een herstelsanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

De ATKM gebruikt dit instrument om het (alsnog) voldoen aan de wettelijke voorschriften, waaronder het naleven van een gegeven (verwijderings)bevel, af te dwingen. Ook gebruikt de ATKM dit instrument om – bij gevaar voor herhaling – het herhalen van de overtreding te voorkomen.

Een last onder dwangsom dient de last te bevatten (artikel 5:31d, onder a, Awb) en de te nemen herstelmaatregelen te omschrijven (artikel 5:32a, lid 1, Awb). De last onder dwangsom dient verder – indien de last strekt tot het ongedaan maken van een overtreding – een begunstigingstermijn te bevatten (artikel 5:32a, lid 2, Awb). De last moet ook de wijze van verbeurte (artikel 5:32b, lid 1, Awb) en de (maximale) hoogte van de dwangsom (artikel 5:32, lid 2 en 3, Awb) bevatten. Deze dient te zijn afgestemd op de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom.

De ATKM komt bij de invulling van deze aspecten beslisruimte (waaronder beoordelings- en beleidsruimte) toe. In dit beleid wordt deze ruimte deels ingevuld. De last, de te nemen herstelmaatregelen en de begunstigingstermijn zullen afhangen van de concrete overtreding en de omstandigheden van het geval. De last, de herstelmaatregelen en de begunstigingstermijn worden daarom niet in dit beleid vastgelegd. In bijlage 1 is per mogelijke overtreding echter wel (1) de (totale) maximale dwangsomhoogte en (2) een wijze van verbeurte vastgelegd. Deze bedragen en wijze van verbeurte zijn voor de ATKM het uitgangspunt bij de besluitvorming. De ATKM kan hier echter van afwijken in het concrete geval, indien de omstandigheden van het geval daartoe nopen.

Een bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie en heeft als oogmerk om de overtreder leed toe te voegen. De ATKM zet dit instrument in om de overtreder te straffen. In zowel de KP-wet als de Uitvoeringswet TOI zijn boetemaxima vastgelegd. De ATKM heeft gelet op artikel 5:46, lid 2, Awb als taak om de daadwerkelijk op te leggen bestuurlijke boete af te stemmen op (i) de ernst van de overtreding en (ii) de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De ATKM houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Bij het opleggen van een boete hanteert de ATKM de volgende uitgangspunten.

Voor wat betreft de ernst van de overtreding: deze wordt door de wetgever in abstracto tot uitdrukking gebracht door middel van de maximale boetehoogte die is vastgesteld voor de relevante overtreding. De ATKM past de boetehoogte aan, op basis van de mate waarin de overtreding aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij gebruikt de ATKM een percentage van het maximale boetebedrag waarin de wet voorziet voor de betrokken overtreding. Dit percentage wordt afgestemd op de mate van verwijtbaarheid en wordt als volgt bepaald:

• –

  Verminderde verwijtbaarheid: 25% maximale boete

• –

  Normale verwijtbaarheid: 50% maximale boete

• –

  Grove schuld: 75% maximale boete

• –

  Opzet: 100% maximale boete

De ATKM mag bij deze systematiek in beginsel uitgaan van normale verwijtbaarheid (50%) (zie: ABRvS 13 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1973). De wet is bekend en het is de overtreder ook bekend (of het zou dat in ieder geval moeten zijn) dat hij daaraan moet voldoen. Het is aan de ATKM om eventueel grove schuld, dan wel opzet, aan te tonen. Het is daarentegen aan de overtreder om verminderde verwijtbaarheid aannemelijk te maken.

Bij het beoordelen van de verwijtbaarheid weegt de ATKM in ieder geval de volgende omstandigheden mee:

• –

  de aard, de ernst en de duur van de inbreuk;

• –

  de opzettelijke dan wel nalatige aard van de inbreuk;

• –

  eerdere inbreuken door de aanbieder van hostingdiensten; en

• –

  de schuldgraad van de aanbieder van hostingdiensten, rekening houdend met de technische en organisatorische maatregelen die de aanbieder van hostingdiensten heeft genomen om te voldoen aan de TOI-Verordening.

Bovengenoemde opsomming van factoren is noch limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de opsomming niet uitputtend is en dat de weging van de genoemde factoren van geval tot geval kan verschillen.

De ATKM weegt bij het bepalen van de hoogte van de boete voorts in ieder geval ook de volgende omstandigheden mee:

• –

  de financiële draagkracht van de aanbieder van hostingdiensten;

• –

  de mate waarin de aansprakelijk geachte aanbieder van hostingdiensten met de bevoegde autoriteiten samenwerkt; en

• –

  de aard en omvang van de aanbieder van hostingdiensten, met name of het gaat om een micro-, kleine of middelgrote onderneming.

Bovengenoemde opsomming van factoren is noch limitatief noch imperatief. Dit betekent dat de opsomming niet uitputtend is en dat de weging van de genoemde factoren van geval tot geval kan verschillen.

Van de uitgangspunten uit dit beleid moet worden afgeweken indien de omstandigheden van het geval dit nodig maken. Daarbij kan de boetehoogte ten voordele of ten nadele van de overtreder worden bijgesteld.

Cumulatie boetes

Indien sprake is van te onderscheiden, maar wel met elkaar samenhangende overtredingen van hetzelfde wettelijke voorschrift waarvoor twee of meer afzonderlijke boetes worden opgelegd, beoordeelt de ATKM of het totaal aan boetes dat voor de samenhangende overtredingen kan worden opgelegd, passend is.

De ATKM berekent aan de hand van het voorgaande het boetebedrag per afzonderlijke overtreding. De berekende boetebedragen worden vervolgens in totaliteit bezien. Indien geoordeeld wordt dat het totaalbedrag aan berekende boetes, gelet op het geheel aan samenhangende gedragingen, niet-passend is, laat de ATKM de boetehoogte van de hoogst berekende boete in stand en matigt zij de andere boete(s) zodanig dat het totaal aan boetes gelet op de samenhangende overtredingen, passend is.

Voor dezelfde overtreding kan zowel een last onder dwangsom als een bestuurlijke boete worden opgelegd. De eerste bestuurlijke sanctie heeft als doel om de overtreding te herstellen of om herhaling van de overtreding te voorkomen. De tweede bestuurlijke sanctie heeft als doel om de overtreder te bestraffen. Cumulatie van deze twee sancties voor dezelfde overtreding is naar vaste rechtspraak van de Afdeling toegestaan.⁷ABRvS 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1018. In de toelichting op de KP-wet is daarover wel terecht opgemerkt: ‘Het is denkbaar dat een last onder dwangsom en bestuurlijke boete cumuleren. Wel blijft van belang dat het totale pakket van sancties evenredig is.’⁸Kamerstukken II, 2022/23, 36 377, nr. 3, p. 55. De ATKM zal bij de oplegging van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete in verband met dezelfde overtreding daarom telkens beoordelen of het totale pakket aan sancties evenredig is.

Indien sprake is van het systematisch of aanhoudend niet opvolgen van verwijderingsbevelen, dan is een zware sanctie gerechtvaardigd. In dat kader wordt verwezen naar de considerans van de TOI-verordening (paragraaf 46):

‘Bijzonder zware sancties moeten worden opgelegd ingeval de aanbieder van hostingdiensten systematisch of aanhoudend verzuimt terroristische inhoud binnen één uur na ontvangst van een verwijderingsbevel te verwijderen of de toegang daartoe binnen één uur na ontvangst van een verwijderingsbevel te blokkeren.’

En de memorie van toelichting op de KP-wet:

‘De aard en ernst van online kinderpornografisch materiaal rechtvaardigt dat als systematisch of aanhoudend wordt nagelaten opvolging te geven aan de aanwijzing, een hoger boetemaximum wordt gehanteerd.’⁹Kamerstukken II, 2022/23, 36 377, nr. 3, p. 16.

Artikel 18, derde lid, TOI-Verordening, in samenhang met artikel 12, derde lid, Uitvoeringswet TOI-Verordening bepaalt ten aanzien van de TOI-Verordening dat indien de overtreding bestaat uit het systematisch of aanhoudend overtreden van artikel 3, derde lid, TOI-Verordening, een boete van de zesde categorie bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht kan worden opgelegd. Indien dat meer is, kan een boete worden opgelegd van ten hoogste 4% van de mondiale omzet van de onderneming onderscheidenlijk indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking waarin de bestuurlijke boete wordt opgelegd. In de (considerans van de) TOI-Verordening is niet nader geduid wat onder ‘systematisch of aanhoudend’ verstaan moet worden.

Een vergelijkbare bevoegdheid bestaat in artikel 8, tweede lid, KP-wet, waarbij geldt dat indien de overtreding bestaat uit het systematisch of aanhoudend overtreden van artikel 6, derde lid, KP-wet, een boete van de zesde categorie bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht kan worden opgelegd. Wanneer die boetecategorie geen passende bestraffing toelaat, kan een boete worden opgelegd van ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming, onderscheidenlijk, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de ondernemingen die van de vereniging deel uitmaken, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking waarin de bestuurlijke boete wordt opgelegd.

In de TOI-Verordening is niet nader toegelicht wat onder ‘systematisch of aanhoudend’ moet worden verstaan. In de memorie van toelichting op de KP-wet heeft de wetgever ‘systematisch of aanhoudend’ echter wel nader toegelicht:

‘Met het vereiste dat het nalaten systematisch of aanhoudend moet zijn is tot uitdrukking gebracht dat de hogere bestuurlijke boete (met een hoger boetemaximum) niet kan worden opgelegd aan de overtreder die slechts enkele keren heeft nagelaten een aanwijzing tot ontoegankelijkmaking uit te voeren; in het begrip systematisch of aanhoudend ligt besloten dat het moet gaan om een patroon van nalaten (tijdig) te handelen.’¹⁰Kamerstukken II, 2022/23, 36 377, nr. 3, p. 54–55.

De TOI-Verordening en de KP-wet gebruiken beide de term ‘systematisch of aanhoudend’. Hoewel de TOI-Verordening en de KP-wet separate wettelijke kaders zijn die ieder zelfstandig geïnterpreteerd moeten worden, verstaat de ATKM hetzelfde onder ‘systematisch of aanhoudend’ in de zin van artikel 12, derde lid, Uitvoeringswet TOI-Verordening als onder ‘systematisch of aanhoudend’ in de zin van artikel 8, tweede lid, KP-wet. De reden daarvoor is dat met de KP-wet terminologisch is aangesloten bij de TOI-Verordening, zodat de ATKM daaruit afleidt dat de Nederlandse wetgever heeft beoogd aan te sluiten op de TOI-Verordening. Het ligt dan in de reden om ‘systematisch of aanhoudend’ uniform te interpreteren.

Bij die interpretatie komt de ATKM beoordelingsruimte toe.

Deze beoordelingsruimte vult de ATKM als volgt in.

Onder ‘systematisch of aanhoudend’ verstaat de ATKM de situatie dat in een periode van twee jaar voorafgaand aan de datum waarop de ATKM de te handhaven overtreding heeft geconstateerd, vanwege overtreding van dezelfde wettelijk norm vijfmaal eerder door de ATKM een bestuurlijke boete is opgelegd.

Indien sprake is van systematisch of aanhoudend overtreden dan gelden de hogere boetemaxima op grond van artikel 18, derde lid, TOI-Verordening, in samenhang met artikel 12, derde lid, Uitvoeringswet TOI-Verordening en artikel 8, tweede lid, KP-wet. De ATKM zal in dat geval wel nog steeds de systematiek conform paragraaf 4 toepassen.

Indien de ATKM op grond van titel 5.2 Awb een vordering heeft gedaan en de (rechts)persoon tot wie die vordering zich richt heeft daar niet, of niet tijdig dan wel niet volledig, aan voldaan, dan zal de ATKM een last onder dwangsom opleggen strekkende tot het afdwingen van het alsnog voldoen aan de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb. Voor wat betreft de hoogte van de dwangsom zal de ATKM in dat geval handelen naar bevind van zaken. Naast het opleggen van een last onder dwangsom, zal de ATKM in overweging nemen om tevens aangifte van een misdrijf (het overtreden van artikel 184 Sr) te doen bij het functioneel parket van het Openbaar Ministerie.

Met inachtneming van het geldende openbaarmakingsregime en met het oog op verantwoording is de ATKM zo transparant mogelijk over haar inzet van handhavingsinstrumenten en bestuurlijke sancties. Dit komt onder meer tot uitdrukking in het (in beginsel) openbaar maken van de bestuurlijke sanctiebesluiten, in de transparantieverslagen, jaarverslagen, nieuwsberichten op haar website en mogelijke andere uitingen vanuit haar rol als toezichthouder.

Dit beleid wordt aangehaald als: Dwangsom- en boetebeleid ATKM en treedt in werking met ingang van de dag na de datum van uitgifte van de Staatscourant waarin het wordt geplaatst.