Beleidsregel kostenverhaal, artikel 75 Wet bodembescherming

Het beleid, zoals hier beschreven, bouwt voort op bestaand beleid. De algemene uitgangspunten met betrekking tot bestaand beleid blijven ongewijzigd en zijn verder verfijnd. Daarnaast zijn knopen doorgehakt met betrekking tot situaties waar tot voor kort beleidsonduidelijkheid bestond. De beleidsregel heeft met name gevolgen voor die situaties waarin wet en jurisprudentie geen duidelijkheid bieden. Er zijn knopen doorgehakt waarbij begrenzingen zijn aangebracht. Deze begrenzingen bevatten elementen/overwegingen van juridische, beleidsmatige en beheersmatige/financiële aard.¹ De 'codificatie' van genoemde overwegingen is een verdere uitwerking van 'de zeef' voor behandeling van bodemsaneringsgevallen. Daarnaast vindt de 'codificatie' van genoemde overwegingen haar grondslag in de wet alsmede in de checklist voor stuiting van kostenverhaalszaken en de checklist voor juridische beoordeling van kostenverhaalszaken. Het aanbrengen van begrenzingen geschiedt niet geheel op vrijwillige basis, gezien het feit dat de jurisprudentie met betrekking tot verschillende onderwerpen de Staat ertoe heeft gebracht een nader standpunt te bepalen. Wanneer wordt besloten om op grond van beheersmatige/financiële overwegingen af te zien van kostenverhaal kan zich, in voorkomende gevallen, het risico voordoen dat gehandeld wordt in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur. Gevallen die qua omstandigheden min of meer gelijk zijn, kunnen uit beheersmatig/financieel oogpunt verschillend worden behandeld, met als enig onderscheidend criterium de hoogte van de gemaakte kosten of het bedrag dat naar verwachting kan worden verhaald. Om te voorkomen dat dergelijke beslissingen zullen leiden tot ongewenste precedentwerking zal ten aanzien van deze gevallen een schriftelijk voorstel met redenen omkleed worden voorgelegd aan de verantwoordelijke directeur. Genoemd voorstel dient vervolgens opgenomen te worden in het betreffende projectdossier en dient op toegankelijke wijze te worden geregistreerd.

Ontwikkelingen in de jurisprudentie en/of advisering door de Landsadvocaat of door de Dienst Juridische Zaken van het ministerie kunnen tot gevolg hebben dat bepaalde uitgangspunten, waartoe is besloten op basis van het knopen doorhakken, bijgesteld dienen te worden. Deze beleidsregel heeft dan ook niet tot doel een statisch geheel te zijn.

Het belangrijkste doel van de beleidsregel is om de uitvoeringsorganisatie Kostenverhaal zodanige richtlijnen te bieden dat zij individuele kostenverhaalszaken met een zekere mate van zelfstandigheid kan afwikkelen. De beleidsregel levert hiervoor het inhoudelijke mandaat.² Kostenverhaal o.g.v. artikel 75 Wbb wordt in naam en onder verantwoording van de Minister van VROM uitgevoerd door de uitvoeringsorganisatie Kostenverhaal.Daarnaast beoogt deze beleidsregel op een aantal punten duidelijkheid aan provincies en een aantal gemeenten, waaronder de vier grootste gemeenten van Nederland (bevoegde gezagenWbb)

te verschaffen. De punten waarover meer duidelijkheid wordt verschaft zijn:

• a)

  de gevallen welke door de bevoegde gezagen Wbb moeten worden aangemeld voor kostenverhaal en

• b)

  het verschaffen van helderheid in het beleid op grond waarvan de uitvoeringsorganisatie Kostenverhaal, kostenverhaalszaken afwikkelt.

Bevoegde gezagen Wbb kunnen - als ze willen - mandaat krijgen voor het uitoefenen van kostenverhaalsbeleid en dus een beleidskader nodig hebben. Daarnaast is helderheid omtrent het kostenverhaalsbeleid noodzakelijk wanneer bevoegde gezagen Wbb kwijting aan derden verlenen in verband met gemaakte financiële afspraken in kader van bodemsanering.

Het juridisch instrument 'kostenverhaal' is geregeld in artikel 75 van de Wet bodembescherming (hierna te noemen: de Wbb), voorheen in artikel 21 van de Interimwet bodemsanering.³Wbb: in 1987 in werking getreden wet t.b.v. bescherming van de Nederlandse bodem. In mei 1994 (1e fase) respectievelijk januari 1995 (2e fase) is de Ibs ingebouwd in de Wbb. De eerste fase betrof hoofdzakelijk bepalingen die kunnen worden gezien als een voortzetting van het onder de Ibs gevoerde beleid. De tweede fase betrof onder meer bepalingen met betrekking tot melding van een voorgenomen sanering, het saneringsplan, bevelen tot sanering en onderzoek, het service centrum grondreiniging, kadastrale registratie en de bewonersregeling. De Ibs is de voorloper van de Wbb en in 1983 ingevoerd t.b.v. de aanpak van bestaande gevallen van bodemverontreiniging. Op grond van artikel 75 van de Wbb is de Minister van VROM bevoegd tot het verhaal van kosten, welke ten laste zijn gekomen van het Ibs/Wbb-budget op veroorzakers van bodemverontreiniging alsmede op schuldig eigenaren voor wat betreft ongerechtvaardigde verrijking. Met betrekking tot ieder bodemsaneringsproject waarbij de overheid ten laste van het budget krachtens de Interimwet bodemsanering (Ibs) of Wet bodembescherming (Wbb), onderzoek naar en/of sanering van bodemverontreiniging heeft verricht, dient een beslissing te worden genomen inzake kostenverhaal. Deze beslissing wordt genomen namens het bevoegd gezag inzake kostenverhaal, de Minister van VROM.

De beslissing om kostenverhaal al dan niet toe te passen wordt hoofdzakelijk gebaseerd op een aantal basisgegevens te weten:

• •

  de door de overheid gemaakte kosten ten laste van het Ibs/Wbb-budget;

• •

  de oorzaak of oorzaken van de bodemverontreiniging;

• •

  de (rechts)persoon van de veroorzaker(s) en diens (eventuele) rechtsopvolger(s);

• •

  de periode waarin de bodemverontreiniging is veroorzaakt;

• •

  de ernst van de bodemverontreiniging;

• •

  de zakelijk gerechtigde(n) ten tijde van de sanering en zijn of haar mate van wetenschap van de bodemverontreiniging ten tijde van de verkrijging van het terrein of terreinen, dan wel betrokkenheid bij de veroorzaking van de verontreiniging.

In de volgende gevallen wordt afgezien van kostenverhaal:

• •

  indien het geen ernstige verontreiniging betreft;

• •

  als de vordering van de overheid is verjaard;

• •

  als de totale kosten van onderzoek en sanering minder hebben bedragen dan het drempelbedrag van € 45.378. In dit geval heeft de belanghebbende gemeente op grond van artikel 75, lid 4 Wbb de mogelijkheid om zelfstandig een kostenverhaalsactie te beginnen;

• •

  tegen de veroorzaker: als de verontreiniging in zijn geheel dateert van vóór 1 januari 1975 en een beroep op artikel 75, lid 6 Wbb ('de novelle') niet mogelijk is;

• •

  tegen de veroorzaker: als deze is gefailleerd indien en voor zover, bij navraag bij de curator in faillissement, blijkt dat er geen boedelactief (saldo van de passiva is groter dan het saldo van de activa) is;

• •

  tegen de eigenaar van een gesaneerd terrein: als deze het terrein vóór 15 januari 1983 - tijdstip inwerkingtreding Interimwet bodemsanering - in eigendom heeft verkregen en niet is gebleken dat hij ten tijde van de verwerving kennis had van de bodemverontreiniging;

• •

  als uit financieel onderzoek blijkt dat de verwachte opbrengsten van het kostenverhaal niet opwegen tegen de daarmee gepaard gaande kosten.

Eén van de voornemens van het kabinetsstandpunt van juni 1997 over de beleidsvernieuwing bodemsanering is dat het kostenverhaal wordt gedecentraliseerd van de minister naar de bevoegde gezagen Wbb. Naar aanleiding van de Wet stedelijke vernieuwing zal het aantal bevoegde gezagen Wbb (rechtstreekse gemeenten die bevoegd gezag worden) in de komende jaren fors worden uitgebreid. De regierol die in de provincie in het kader van het nieuwe bodemsaneringsbeleid krijgt toebedeeld omvat in de eerste plaats de beleidsmatige coördinatie van de kwaliteit van de uitvoering van bodemsanering op haar grondgebied. Voor het goed kunnen vervullen van de regiefunctie wordt de provinciale rol versterkt.

De bevoegde gezagen Wbb krijgen voorts meer bevoegdheden om over de inzet van het Wbb-budget te beschikken door onder andere de wijziging in de manier van verantwoorden en de overdracht van de kostenverhaalsbevoegdheid⁴Deze bevoegdheid gaat ook naar rechtstreekse gemeenten in de zin van de Wet Stedelijke Vernieuwing die bevoegd gezag worden dan wel zijn., waardoor de provincies en gemeenten die als bevoegd gezag Wbb kunnen worden aangemerkt - bijvoorbeeld in kader van financiële afspraken met derden - derden kunnen vrijwaren. Inmiddels is met het zevende lid van artikel 75 Wbb, deze mogelijkheid opgenomen.

• •

  de kostenverhaalsprocedures, waarin de veroorzaker of eigenaar door de rechter is veroordeeld tot betaling van (een deel van) de onderzoeks- en eventueel de te verwachten saneringskosten;

• •

  de kostenverhaalsprocedures, waarbij een schikking is getroffen op grond waarvan de veroorzaker of eigenaar (een deel van) de onderzoeks- en eventueel de te verwachten saneringskosten betaalt;

• •

  de gevallen waarbij is afgesproken dat een bijdrage naar draagkracht wordt betaald en dienaangaande een onderzoek plaatsvindt;

• •

  de gevallen waarin duidelijk is dat door ontwijkgedrag van de wederpartij verhaalsmogelijkheden (dreigen te) worden onttrokken.

Het kostenverhaal en het bevelsinstrumentarium van de Wbb zijn in principe los van elkaar staande juridische instrumenten, die de overheid heeft om kosten van bodemonderzoek en sanering op derden af te wentelen. Het kostenverhaal vindt zijn grondslag in het civiele recht; bevoegd gezag is de Staat. Het bevelsinstrumentarium vindt zijn grondslag in het bestuursrecht; bevoegd gezag zijn: de provincies, de vier grote gemeenten en de overige in de algemene maatregel van bestuur 'bevoegdgezaggemeenten' aangewezen gemeenten. De Wbb kent een groot aantal bevelen, die het bevoegde gezag in het kader van de bodemsaneringsoperatie kan inzetten.

In grote lijnen zijn de volgende bevelen te onderscheiden:

• •

  gedoogbevelen;

• •

  onderzoeksbevelen op grond van artikel 72 Wbb (Besluit Verbond);

• •

  overige onderzoeksbevelen;

• •

  het bevel tot het treffen van tijdelijke beveiligingsmaatregelen;

• •

  saneringsbevelen;

• •

  correctiebevelen: indien niet wordt gesaneerd overeenkomstig een saneringsplan waarmee het bevoegde gezag heeft ingestemd.

In de artikelen 43 tot en met 46 van de Wbb zijn de onderzoeks- en saneringsbevelen (inclusief het bevel tot het treffen van tijdelijke beveiligingsmaatregelen) geregeld. Deze bevelen kunnen worden opgelegd aan de volgende categorieën van personen: de vervuiler, de eigenaar (een saneringsbevel is alleen mogelijk als er sprake is van een schuldig eigenaar) of gebruiker (het saneringsbevel kan bij deze categorie van personen niet worden opgelegd) en bijzondere categorieën (waaronder: bewoners).

In de parlementaire behandeling van de saneringsregeling in de Wbb is steeds door de minister gesteld dat het saneringsbevel los staat van het civielrechtelijke kostenverhaal. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het jaartal 1975 is niet van toepassing op het saneringsbevel.

In de periode van september 1999 tot en met mei 2000 heeft een werkgroep zich beziggehouden met afstemming van het bevelsinstrumentarium van de Wet bodembescherming en het kostenverhaal op grond van die wet. Er is een notitie opgesteld met hierin opgenomen een aantal aanbevelingen inzake het bevelsinstrumentarium. Deze aanbevelingen kunnen niet worden beschouwd als beleidsregel. Pas indien de bevoegde bestuursorganen de voorstellen van de notitie in hun eigen provinciale of gemeentelijke beleid incorporeren kan sprake zijn van een beleidsregel in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Er waren verschillende aanleidingen die noodzaakten tot genoemde afstemming: vraag naar duidelijkheid, eenheid van rechtspleging, afstemming van het bevelsinstrumentarium met het kostenverhaal door de minister van VROM en de tendens tot verdere decentralisatie van de kostenverhaalsbevoegdheid. Algemeen kan worden opgemerkt dat het kostenverhaal op veroorzakers en eigenaren materieel grote gelijkenis vertoont met het bevelsinstrumentarium. Er wordt met hetzelfde begrip 'veroorzaker' gewerkt. Zij het dat het - bij kostenverhaal - op grond van artikel 75, lid 1 Wbb - moet gaan om de onrechtmatig handelende veroorzaker, terwijl - zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis - dit niet geldt voor het bevel. De criteria voor de onschuldig eigenaar zijn bij het saneringsbevel en het kostenverhaal wegens ongerechtvaardigde verrijking dezelfde waarbij ter aanvulling dient te worden opgemerkt dat niet in alle gevallen waar een verrijkingsactie kan worden ingezet, een bevel kan worden gegeven. Voorts geldt een bevel dat aan een eigenaar wordt opgelegd voor de gehele sanering, terwijl bij kostenverhaal ten aanzien van een schuldig eigenaar meestal slechts de waardevermeerdering kan worden afgeroomd.

Tot 15 mei 1994, met inwerkingtreding van artikel 75 Wbb, was het verhaal door de overheid van kosten van onderzoek en sanering van bodemverontreiniging geregeld in artikel 21 Ibs. In een aantal door de Hoge Raad gewezen arresten van 30 september 1994 werd de aansprakelijkheid van de veroorzaker ingeperkt. In de 30 september arresten bepaalde de Hoge Raad dat er in beginsel vóór 1 januari 1975 géén aansprakelijkheid voor de saneringskosten van de vervuiler jegens de overheid kon zijn omdat de vervuiler voor die datum nog niet kon weten dat het vervuilen van de bodem tot vermogensnadeel in de zin van saneringskosten bij de overheid zou gaan leiden (relativiteitsvereiste). Naar aanleiding van de 30 september uitspraken van de Hoge Raad heeft de wetgever in lid 5, later omgenummerd tot lid 6, een correctie, 'de novelle' genaamd, aangebracht (wetsvoorstel 21 556). Deze regeling ziet op bodemvervuiling waarbij op grond van lid 1 van artikel 75 géén aansprakelijkheid bestaat omdat er niet jegens enige overheid onrechtmatig is gehandeld. In artikel 75, lid 6 Wbb staat een aantal verscherpte (ten opzichte van lid 1), cumulatieve vereisten opgesomd waaraan voldaan moet worden, wil de overheid de kosten van onderzoek en sanering kunnen verhalen op de veroorzaker die vóór 1 januari 1975 de bodem heeft verontreinigd.⁸Voor een beroep op de novelle gelden strenge eisen: * de veroorzaker moet, op het moment dat de bodemverontreiniging werd veroorzaakt, de ernstige gevaren van de stoffen die hij gebruikte hebben gekend of behoorde deze te kennen en * hij moet ernstig verwijtbaar hebben gehandeld door desalniettemin de bodemverontreiniging te laten ontstaan; * bij het oordeel over de ernstige verwijtbaarheid van de veroorzaker wordt rekening gehouden met de destijds in vergelijkbare bedrijven gebruikelijke bedrijfsvoering en * de destijds bestaande redelijkerwijs toepasbare alternatieven, die minder vervuilend waren. Het vereiste van de 'ernstige verwijtbaarheid' heeft uitdrukkelijk te gelden wanneer de verontreinigende of aantastende gedragingen 'in beroep of bedrijf hebben plaatsgevonden.'

Artikel 75, lid 1 Wbb luidt als volgt: 'De Staat kan - behoudens matiging door de rechter - ten laste van het Rijk komende kosten van onderzoek en onderzoeksgevallen en van saneringsonderzoek en sanering van gevallen van ernstige verontreiniging verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging of aantasting van de bodem in het betrokken geval is veroorzaakt en die deswege of anderszins buiten overeenkomst jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan.'

Voor kostenverhaal door de Staat op basis van onrechtmatige daad (art. 1401 oud BW/art. 6:162 BW) moet aan de volgende vereisten zijn voldaan:

• •

  schade: er moet sprake zijn van een geval van ernstige bodemverontreiniging, waarnaar onderzoek is verricht en/of dat is/zal worden gesaneerd ten laste van het Rijk;

• •

  de schade moet een gevolg zijn van een handelen of nalaten. Een handelen kan - bijvoorbeeld - bestaan uit het storten of lozen van verontreinigende stoffen. Een nalaten kan bestaan uit het niet (tijdig) treffen van voorzieningen (zoals: vloeistofdichte vloeren) die verontreiniging kunnen voorkomen;

• •

  er moet sprake zijn van schuld;

• •

  het handelen of nalaten moet onrechtmatige zijn geweest, dat wil zeggen een inbreuk op een recht hebben opgeleverd, in strijd zijn geweest met een wettelijke plicht (bijvoorbeeld: een vergunningvoorschrift) of in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betamelijk is;

• •

  er moet sprake zijn van een causaal verband tussen het handelen (of nalaten) en de schade. Dat brengt met zich mee dat het oorzakelijk verband tussen de uitgeoefende (bedrijfs-)activiteiten ter plaatse en de aangetroffen vervuiling moet worden aangetoond. Dat vereist meestal een uitgebreid historisch onderzoek;

• •

  er moet zijn voldaan aan het relativiteitsvereiste: het handelen moet onrechtmatig zijn geweest jegens de (rijks)overheid;

• •

  de vordering mag niet zijn verjaard.

Het beleid ten aanzien van artikel 75, lid 1 Wbb bestaat uit de volgende uitgangspunten:

• •

  kostenverhaal in verband met bodemverontreiniging die na 1 januari 1975 is veroorzaakt is in beginsel mogelijk en dient met voortvarendheid plaats te vinden. Kostenverhaal op de veroorzaker van bodemverontreiniging, waarvan het bevoegde gezag Wbb heeft beschikt dat deze weliswaar ernstig is, maar niet saneringsurgent, is tevens mogelijk. Het gaat hierbij om zowel gevallen waar sanering reeds heeft plaatsgevonden maar ook om gevallen waarbij er reeds voor € 90.756 aan onderzoekskosten, ten laste van het Ibs/Wbb-budget, zijn gemaakt;

• •

  indien de verontreiniging deels vóór en deels na 1 januari 1975 is veroorzaakt, vindt kostenverhaal van het deel dat na 1 januari 1975 is veroorzaakt 'pro rata temporis' plaats.⁹ 'Pro rata temporis' wil zeggen: verhaal van kosten vindt plaats naar verhouding van dat gedeelte van de verontreiniging welke na 1975 heeft plaatsgevonden in relatie tot de totale verontreinigingsperiode. Voorbeeld: de verontreinigingsperiode is gelegen tussen 1945 en 1985. Tien jaar van de verontreinigingsperiode is gelegen na 1975, dit komt overeen met 25%. Dit laatste betekent dat 25% van de saneringskosten verhaald kunnen worden. Uitgezonderd zijn de gevallen waar uit de feiten blijkt dat de verontreiniging voor het grootste gedeelte vóór respectievelijk na 1 januari 1975 is veroorzaakt, in dat geval wordt het te verhalen bedrag anders berekend. In laatstgenoemde gevallen kan veel nauwkeuriger (men hoeft immers niet uit te gaan van een schatting) worden bepaald welk deel van de verontreiniging na 1 januari 1975 is ontstaan en dus ook de daarmee samenhangende verhaalskosten. In gevallen waarin het deel van de verontreiniging dat na 1 januari 1975 is veroorzaakt minder dan 10% bedraagt en de verhaalbare kosten dientengevolge € 11.345 of minder bedragen, zal worden afgezien van kostenverhaal.

Het beleid dat wordt gevoerd op grond van artikel 75, lid 6 Wbb bestaat uit de volgende uitgangspunten:

• •

  tegen de veroorzaker die vóór 1 januari 1975 de bodem heeft verontreinigd blijft kostenverhaal in beginsel achterwege, tenzij de bepaling van artikel 75, lid 6 Wbb van toepassing is;

• •

  in afwachting van nadere besluitvorming omtrent artikel 75, lid 6 Wbb zal voorlopig alléén een beroep op artikel 75, lid 6 worden gedaan indien er sprake is van duidelijke gevallen van ernstige verwijtbaarheid.

In de kamernotitie ongerechtvaardigde verrijking in verband met bodemsanering (Tweede Kamer, vergaderjaar 1993-1994, 22 727, nr. 11 herdruk) heeft de Minister van VROM aangegeven wat zijn inziens onder verrijking in dit verband moet worden verstaan.

Het begrip verrijking is een zuiver economisch begrip. Het begrip ongerechtvaardigd wil zeggen dat de verrijking niet berust op een overeenkomst of een wettelijke grondslag. Verrijking kan bestaan uit waardestijging van een terrein als gevolg van sanering maar ook uit bespaarde onderzoeks- en saneringskosten, waardestijging van aandelen en uit meer zekerheid voor de hypotheekbank. In veel gevallen bestaat de verrijking uit waardestijging van een terrein. De waardestijging wordt abstract berekend, er wordt dus niet gekeken naar de werkelijk betaalde koopprijs voor het terrein. Ook in die gevallen waarin de eigenaar de volle prijs heeft betaald voor het terrein - als ware het schoon - is kostenverhaal mogelijk. Het gaat erom wat de waarde was van het terrein vóór respectievelijk na sanering. De waardestijging wordt vastgesteld door middel van een taxatie.

Voor kostenverhaal door de Staat op basis van ongerechtvaardigde verrijking moet aan de volgende vereisten zijn voldaan:

• •

  er moet sprake zijn van verrijking;

• •

  de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn;

• •

  tegenover de verrijking staat een verarming van de Staat;

• •

  het kostenverhaal moet redelijk zijn.

In de kamernotitie ongerechtvaardigde verrijking geeft de Minister van VROM aan wanneer hij het kostenverhaal in ieder geval redelijk acht. Daarvan is sprake als:

• •

  de verrijkte de verontreiniging zelf heeft veroorzaakt of hij daarbij (in)directe betrokkenheid had;

• •

  de verrijkte een duurzame rechtsbetrekking heeft gehad met de veroorzaker. Incidentele rechtsverhoudingen als koop/verkoop vallen hier niet onder, erfpachtverhoudingen wel;

• •

  de verrijkte kan worden aangesproken indien door de betrokkene geen schadebeperkende maatregelen zijn genomen;

• •

  de verrijkte op het moment dat hij een recht verkreeg op de onroerende zaak feitelijk op de hoogte was van de bodemverontreiniging of daarvan op de hoogte had kunnen zijn. Het 'feitelijk weten' kan worden afgeleid uit verklaringen van partijen, maar ook uit bepalingen in de koop/overdrachtsakte. Een vermoeden van wetenschap kan worden afgeleid uit het feit dat destijds een (zeer) lage prijs voor het terrein is betaald. Voor de bepaling van het 'kunnen weten' spelen verschillende factoren een rol, zoals de professionaliteit van de koper¹⁰Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een professionele -, minder professionele - en niet-professionele koper. Professionele kopers zijn: projectontwikkelaars, institutionele beleggers, gemeenten, bedrijven die grond verkrijgen van bedrijven uit dezelfde branche, plaatselijk goed bekend zijnde verkrijgers van verdachte terreinen, makelaars, woningbouwverenigingen. Minder professionele kopers zijn: kleine bedrijven die grond verkrijgen van bedrijven uit een andere branche en die niet regelmatig grond aankopen, particulieren die meer dan incidenteel grond aankopen. Niet-professionele kopers zijn: particuliere verkrijgers van woningen voor eigen bewoning, kleine bedrijven die grond verkrijgen ten behoeve van de uitoefening van het eigen bedrijf: 'Bodemsanering in Noord-Holland; Beleid ten aanzien van bevelen en cofinanciering op grond van de Wet bodembescherming (Wbb), Beleidsregel: vastgesteld door het college van Gedeputeerde Staten van Noord-Holland op 15 juni; Staatscourant 1999, 29 juli 1999., de aard van het terrein, berichten in de pers omtrent vervuiling ter plaatse, bekendheid bij de gemeente en/of provincie omtrent de verontreiniging etcetera.

Het beleid dat door het ministerie wordt gevoerd op grond van artikel 75, lid 3 Wbb bestaat uit de volgende uitgangspunten:

• •

  Kostenverhaal op de veroorzaker van bodemverontreiniging is in beginsel redelijk, ook in die gevallen waar bodemverontreiniging (geheel) vóór 1 januari 1975 is veroorzaakt. Daarbij geldt als voorwaarde dat de veroorzaker, ten tijde van de sanering, eigenaar is/was van het gesaneerde terrein;

• •

  Kostenverhaal op de verrijkte die betrokkenheid heeft gehad bij de veroorzaking van bodemverontreiniging en/of een duurzame rechtsbetrekking - waaronder een erfpachtrelatie - heeft gehad met de veroorzaker, is in beginsel redelijk indiende verrijkte wist of had kunnen weten dat er sprake was van bodemverontreinigende handelingen of de mogelijkheid had om op basis van de rechtsbetrekking in te grijpen, doch dat heeft nagelaten. Aangenomen zou kunnen worden dat erfverpachters vanaf 1 januari 1975 wisten of hadden kunnen weten dat bepaalde activiteiten tot ernstige bodemverontreiniging zouden kunnen leiden. Wanneer sprake is van een relatie met een erfpachter die na 1 januari 1975 of in relevante mate (ook) na 1 januari 1975 bodemverontreiniging heeft veroorzaakt is afroming redelijk, mits het ging om een activiteit waarvan de erfverpachter op de hoogte was of had kunnen zijn. Wanneer de erfverpachter niet van de activiteit op de hoogte was of had kunnen zijn, bijvoorbeeld wanneer eerst tijdens het bodemonderzoek blijkt dat door een niet in de erfpachtvoorwaarden of hinderwetvergunning vermelde activiteit bodemverontreiniging is ontstaan dient te worden bezien of herstel in de oude toestand had kunnen worden gevorderd. Wanneer sprake is van een nog zittende erfpachter kan dit zonder meer worden aangenomen (zie ook paragraaf 4.5);

• •

  Kostenverhaal op degene die ten tijde van verkrijging van een verontreinigd terrein wist of had kunnen weten dat het verontreinigd was, is in beginsel redelijk. De eigenaar die op het moment van koop, niet wist of kon weten dat het terrein was verontreinigd maar ten tijde van de overdracht wél op de hoogte was kan worden aangesproken op ongerechtvaardigde verrijking, tenzij hij op grond van een rechterlijke uitspraak verplicht was tot overdracht. De wetenschap op het moment van overdracht die leidt tot eigendomsverkrijging is dus bepalend, tenzij de verrijkte op eerder moment een aanmerkelijk financieel belang heeft verkregen in het nadien gesaneerde terrein. In dat geval wordt uitgegaan van het tijdstip waarop het financiële belang is verkregen. Hierbij zijn de volgende uitgangspunten/jaartallen in acht te nemen:

  • 1.

    bij verkrijging vóór 1975: wordt een koper niet aangesproken, tenzij er sprake is van één van de vorengenoemde situaties;

  • 2.

    bij verkrijging tussen 1975 en 1983: de koper aanspreken die op de hoogte was van bodemverontreiniging of op de hoogte had kunnen zijn. Wetenschap kan blijken uit: koper is zelf veroorzaker, locatie was opgenomen in bodemsaneringsprogramma (deze bestaan vanaf 1981), verontreiniging staat vermeld in transportakte, veel publiciteit in media, getuigenverklaringen, er is een zeer lage prijs voor het terrein betaald etcetera. Op de hoogte had kunnen zijn kan blijken uit het feit dat ten tijde van verwerving onderzoek naar eventuele verontreiniging gaande was. De koper wist dus nog niet van de verontreiniging, maar kon het wel vermoeden;

  • 3.

    bij verkrijging tussen 1983 en 1987: de koper die op de hoogte was van de bodemverontreiniging of op de hoogte had kunnen zijn, in vergelijking tot de periode genoemd onder punt 2 wordt hier eerder uitgegaan van 'een op de hoogte kunnen zijn' van de verkoper. Verder de professionele koper die door eenvoudig onderzoek kennis had kunnen nemen van de bodemverontreiniging. Verder de professionele koper die bij 'verdachte' terreinen, door bodemonderzoek kennis had kunnen nemen van de verontreiniging;

  • 4.

    bij verkrijging tussen 1987 en 1990: als 1 en 2. Verder de professionele koper, die door bodemonderzoek kennis had kunnen nemen van de bodemverontreiniging;

  • 5.

    bij verkrijging tussen 1990 en 1993: iedere koper van een verontreinigd terrein is in beginsel 'niet-onschuldig' met uitzondering van:

    • -

      een bewoner of

    • -

      een 'kleine zelfstandige' die ten tijde van de koop niet was voorzien van deskundige bijstand;

  • 6.

    bij verkrijging na 1993: iedere koper van een verontreinigd terrein is niet als onschuldig aan te merken.

Bovengenoemde jaartallen van verkrijging zijn gebaseerd op wet- en regelgeving dan wel jurisprudentie. Aanvullend kan worden opgemerkt dat de algemene notie is: hoe langer geleden een verontreinigd terrein is verkregen hoe minder snel wordt aangenomen dat sprake was van 'wetenschap' op het moment van verkrijging en omgekeerd. Met het gehanteerde onderscheid van jaartallen is bedoeld een zekere ordening aan te brengen:

• •

  vóór 1975: heeft de veroorzaker van bodemverontreiniging in beginsel niet onrechtmatig gehandeld jegens de overheid. Het daarom ook redelijk om aan te nemen dat degene die vóór 1 januari 1975 heeft verworven niet op ongerechtvaardigde verrijking wordt aangesproken tenzij degene zelf was betrokken bij de veroorzaking;

• •

  tussen 1975 en 1983: In de praktijk blijkt dat het aannemen van wetenschap van verontreiniging, gedurende genoemde periode, ten aanzien van professionele kopers die door eenvoudig onderzoek kennis hadden kunnen nemen van de verontreiniging niet gemakkelijk is. Indertijd was plegen van bodemonderzoek door professionele kopers niet zo vanzelfsprekend. Jurisprudentie biedt hiervoor ook geen aanknopingspunten. Het afromen van de waardestijging bij een koper die gedurende de periode 1975-1983 heeft verworven met wetenschap is redelijk;

• •

  tussen 1983 en 1987: Op 15 januari 1983 is de Interimwet bodemsanering in werking getreden. Vanaf deze tijd wordt van professionele kopers van verdachte terreinen verwacht dat ze door middel van bodemonderzoek hadden kunnen vaststellen dat sprake was van een verontreinigd terrein;

• •

  tussen 1987 en 1990: Op 1 januari 1987 is de Wet bodembescherming in werking getreden met hierin opgenomen de zorgplichtbepaling. Daarnaast is in 1987 voor de bouw van woningen in de sociale huursector als subsidievoorwaarde gesteld dat voorafgaand aan de bouw, bodemonderzoek moest worden verricht. Voor professionele kopers wordt aangenomen dat in ieder geval vanaf die tijd, bij verwerving van een terrein, bodemonderzoek werd verricht. Daarnaast kan een uitspraak van de rechtbank te Den Bosch in de zaak Staat/Schouten ter ondersteuning van het jaartal 1987 worden genoemd;

• •

  tussen 1990 en 1993: In 1990 werd het ontwerp voor inbouw van de saneringsregeling in de Wbb, zoals dit in januari 1995 in werking is getreden, ingediend. Vanaf deze periode wordt van iedere koper, die een terrein heeft gekocht voor de uitoefening van een beroep of bedrijf, verwacht dat hij bodemonderzoek zou hebben verricht;

• •

  vanaf 1993: Op 1 maart 1993 is het Besluit Opslaan in Ondergrondse Tanks (BOOT) in werking getreden. Ieder koper van een verontreinigd terrein is als niet onschuldig aan te merken.

Onderzoekskosten tot en met kosten nader onderzoek zijn als bespaarde kosten integraal te verhalen indien:

• •

  de kosten zijn gemaakt na inwerkingtreding van de saneringsregeling Wbb (1 januari 1995) én

• •

  de verrijkte door het bevoegd gezag in de gelegenheid is gesteld eerst zelf onderzoek te verrichten.

Kosten van saneringsonderzoek en sanering zijn integraal als bespaarde kosten te verhalen indien:

• •

  de kosten zijn gemaakt na inwerkingtreding saneringsregeling (1 januari 1995) én

• •

  de verrijkte door het bevoegd gezag in de gelegenheid is gesteld eerst zelf saneringsonderzoek en sanering uit te voeren én

• •

  de verrijkte evident in aanmerking kwam voor een bevel tot saneringsonderzoek respectievelijk sanering, doch het bevoegd gezag uiteindelijk saneringsonderzoek en sanering om haar moverende redenen heeft uitgevoerd of;

• •

  samenloopkosten die voor rekening van de verrijkte hadden behoren te komen en na juni 1994¹⁴Eerst in de kamernotitie ongerechtvaardigde verrijking van juni 1994 wordt gesproken van kostenverhaal van overige economische voordelen. Voor die tijd gold een ander beleid. Dit blijkt uit de kamernotitie bodemverontreiniging en grondtransacties van 25 augustus 1992. TK vergaderjaar 1991-1992, 22 727 nr. 1. ten laste van het Wbb-budget zijn gebracht. Hieronder zijn ook te begrijpen

• •

  de onderzoeks- en/of saneringskosten die de verrijkte in kader van een (aanvraag tot/verlening van een) bouw- of milieuvergunning had moeten maken of;

• •

  onderzoeks- en saneringskosten, die de verrijkte uit andere hoofde (bijvoorbeeld een contractuele verplichting) voor zijn rekening had moeten nemen en welke na juni 1994 ten laste van het Wbb-budget zijn gebracht.

Tot versoepeling van de in de kamernotitie genoemde regeling voor bewoners is besloten op grond van situaties in de praktijk. Deze versoepeling van de vereisten is in overeenstemming met hetgeen de wetgever met genoemde regeling heeft beoogd, te weten: een uiterst terughoudend beleid ten aanzien van de inzet van juridisch instrumentarium jegens bewoners. Het beleid ten aanzien van bewoners is bewoners alléén aan te spreken wanneer het een verontreiniging betreft welke is veroorzaakt vanuit een HBO-tank.

Daarnaast wordt de in de kamernotitie opgenomen voorwaarde dat de rechtsvoorganger van de bewoner zelf ook bewoner moet zijn (geweest) niet meer vereist. Het beleid ten aanzien van genoemde voorwaarde is versoepeld omdat er zich situaties voordeden waarin het onredelijk was om het vereiste strikt te handhaven, bijvoorbeeld in gevallen waarin een woning op naam van een rechtspersoon stond of waarin de bewoner de woning van een woningbouwvereniging aankocht.

Wel zal kostenverhaal op een bewoner op grond van ongerechtvaardigde verrijking plaatsvinden indien met verkoop aan een bewoner verhaalsmogelijkheden aan de Staat zijn onttrokken. Hiermee wordt bedoeld dat indien een schuldig eigenaar in de zin van een bedrijfsmatig koper, een perceel vóór sanering door de overheid, verkoopt aan een bewoner en deze bewoner ten gevolge van de bewonersregeling niet als schuldig eigenaar kan worden aangemerkt, zal toch een actie uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking plaatsvinden ten aanzien van de betreffende bewoner.

In lijn met het kostenverhaalsbeleid kunnen bewoners in het algemeen met behulp van het bevel worden aangesproken als zijzelf hebben verontreinigd en/of er sprake is van een verontreiniging als gevolg van een lekkende olietank. De bewoner kan worden aangemerkt als veroorzaker indien de tank heeft gelekt in de periode dat hij er gebruik van heeft gemaakt of als hij heeft nagelaten de tank na gebruik te verwijderen of anderszins op veilige wijze definitief onklaar te maken. Indien de bewoner een huis met olietank heeft gekocht na 1-1-1993 en (later) blijkt dat deze tank bodemverontreiniging heeft veroorzaakt, wordt hij als niet-onschuldig eigenaar aangemerkt.

Tot nu toe zijn in zaken waarbij een gemeente ongerechtvaardigd is verrijkt ten gevolge van een bodemsanering met overheidsgeld, op één uitzondering na, geen procedures gestart. Op dit moment bevindt er zich echter wel een aantal zaken op basis van ongerechtvaardigde verrijking tegen gemeenten in de beginfase van aanpak. Mochten deze zaken niet op een minnelijke manier kunnen worden opgelost dan zal er een gerechtelijke procedure worden opgestart.

De oorzaak van het feit dat er tot op heden nauwelijks procedures tegen ongerechtvaardigd verrijkte gemeenten zijn gevoerd was aanvankelijk gelegen in het feit dat in de beginjaren van de Interimwet bodemsanering alléén in evidente gevallen van verrijking een verrijkingsactie werd ingesteld. Onder evidente gevallen kan worden verstaan: als werd verworven tegen een prijs afgestemd op de verontreinigde staat. Een andere oorzaak is gelegen in het feit dat er medio jaren negentig door de Staat in overleg met VNG aanvankelijk is geprobeerd tot een landelijk geldende regeling te komen. Verrijkingsacties tegen gemeenten, ten tijde van overleg, zouden het overleg en daarmee een oplossing van het probleem kunnen frustreren. Om die reden werd dan ook besloten voorlopig af te zien van het voeren van procedures tegen gemeenten. Na de (gefaseerde) inwerkingtreding van de Inbouwwet op 15 mei 1994 en 1 januari 1995 is de bewustwording bij gemeenten - dat zij bij verwerving van verontreinigde grond als schuldig eigenaar aangemerkt kon worden - verder toegenomen en heeft dit in sommige gevallen ertoe geleid dat gemeenten, vooraf in overleg, met de Staat tot de afspraak zijn gekomen dat de waardevermeerdering van de grond ten gunste van de bodemsanering zal worden aangewend.

In de kamernotitie ongerechtvaardigde verrijking in verband met bodemsanering worden vier omstandigheden genoemd op grond waarvan het verhaal van kosten redelijk zou kunnen zijn. Deze omstandigheden zijn toepasbaar op de categorie 'ongerechtvaardigd verrijkte gemeenten':

• •

  een gemeente kan worden aangemerkt als veroorzaker indien sprake is van een van de hierna genoemde situaties: de verontreiniging is veroorzaakt in kader van de exploitatie van een gemeentelijk bedrijf, er is sprake van een gemeentelijke stortplaats, de verontreiniging is veroorzaakt door een (voormalige) gasfabriek, de verontreiniging is ontstaan doordat de gemeente heeft opgehoogd met verontreinigd slib of ander verontreinigd ophogingsmateriaal. Andere denkbare omstandigheden waarbij een gemeente als veroorzaker kan worden aangemerkt, maken het verhaal van kosten eveneens redelijk;

• •

  een gemeente kan worden aangesproken indien door de betrokkene geen schadebeperkende maatregelen zijn genomen;

• •

  een gemeente kan tevens worden aangesproken indien zij gedurende de periode waarin de verontreiniging is veroorzaakt een duurzame rechtsbetrekking (bijvoorbeeld: een erfpachtrelatie, een huurovereenkomst) met de veroorzaker(s) had en daardoor invloed kon uitoefenen op het voorkomen of ongedaan maken van bodemverontreiniging;

• •

  de omstandigheid waarbij het verhaal van kosten op een gemeente tevens redelijk is, is deze wanneer de gemeente op het moment van verkrijging van (het recht op) de onroerende zaak op de hoogte van bodemverontreiniging was of daarvan redelijkerwijs had kunnen zijn.

Wetenschap kan blijken uit: gemeente is zelf veroorzaker; locatie was opgenomen in bodemsaneringsprogramma (bestaan pas sinds 1981), verontreiniging vermeld in transportakte, veel publiciteit in media, getuigenverklaringen, een zeer lage prijs die voor het terrein is betaald etcetera.

Indien blijkt dat een gemeente ten tijde van verwerving, wetenschap had of had kunnen weten dat de bodem van een door haar verworven onroerend goed verontreinigd was, is afroming van de ontstane verrijking mogelijk. Het 'kunnen weten' wordt ten aanzien van gemeenten - als professionele marktpartij - aangenomen bij verwerving vanaf 1983. Echter per geval zal worden beoordeeld of het redelijk is om gemeenten aan te spreken op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Kostenverhaal op gemeenten is redelijk wanneer een gemeente op de hoogte was van de verontreiniging van het verworven terrein ten tijde van verwerving maar ook indien de gemeente 'had kunnen weten'. Hierbij zijn de volgende uitgangspunten/jaartallen in acht te nemen:

• •

  vóór 1975: géén kostenverhaal op grond van ongerechtvaardigde verrijking, tenzij de gemeente als (mede)veroorzaker van de verontreiniging kan worden aangemerkt;

• •

  1975-1983: bij verkrijging tussen 1975 en 1983: de gemeente (als koper van een verontreinigd terrein) aanspreken die wist van bodemverontreiniging. Voor een opsomming waaruit wetenschap kan blijken, verwijs ik naar pagina 10, onder punt 2;

• •

  1983-1987: de gemeente (als koper van een verontreinigd terrein) aanspreken die op de hoogte was van de bodemverontreiniging of had kunnen zijn. Verder de gemeente aanspreken die door eenvoudig onderzoek kennis had kunnen nemen van de bodemverontreiniging. Verder de gemeente aanspreken die bij 'verdachte terreinen' door bodemonderzoek kennis had kunnen nemen van de verontreiniging;

• •

  1987-1990: als hiervoor genoemd alsmede de gemeente die door bodemonderzoek kennis had kunnen nemen van de bodemverontreiniging;

• •

  na 1990: een gemeente (als koper van een verontreinigd terrein) is niet als onschuldig aan te merken.

Ten tijde van de stuitingsactie 1996 is besloten om, op een enkele uitzondering na de verjaring van vordering op gemeenten en andere wederpartijen die vóór 1983 hadden verworven, niet te stuiten. De reden daarvan was gelegen in de veronderstelling dat gemeenten vóór 1983 (in werking treding Ibs) niet bekend konden worden geacht met het risico van een actie van de Staat uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. Ook de jurisprudentie biedt op dit punt geen houvast. Wanneer het terrein vóór 1983 reeds in het bodemsaneringsprogramma was opgenomen kan wetenschap verondersteld worden. In dergelijke gevallen is wel gestuit.

In het verleden hebben veel bedrijfsverplaatsingen plaatsgevonden met toepassing van de regeling 'Sanering van milieuhinderlijke bedrijven in de woonomgeving.' Op grond van deze - per 1 januari 1985 vervallen - subsidieregeling waren gemeenten verplicht de eigendom van de betrokken gronden te verwerven. Aangezien in die gevallen niet of nauwelijks gesproken kan worden van een vrijwillige verwerving als bedoeld in de kamernotitie ongerechtvaardigde verrijking in verband met bodemsanering, is in 1996 besloten om in dergelijke gevallen niet over te gaan tot stuiting van de verjaring van de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking op deze gemeenten.

In 1996 vond er een enorme stuitingsactie plaats. Destijds werd besloten dat (mogelijke) vorderingen uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, die ten tijde van deze actie reeds waren verjaard, niet zouden worden gestuit. Aangenomen werd dat dit het geval was, wanneer de sanering was afgerond vóór 1 januari 1988. De vordering was in die gevallen (wanneer het om een gemeente ging) namelijk al voor het van toepassing worden van het verjaringsartikel uit het BW (1 januari 1993) verjaard.

In 1993/1995 zijn Vinex-convenanten gesloten. Deze convenanten hebben betrekking op de op dat moment nog uit te voeren saneringen. In de Verwervingshandreiking Vinex, versie maart 1996, is uiteengezet dat de gemeente die overgaat tot verwerving van een ernstig verontreinigde onroerende zaak die een Vinex-locatie vormt of daarvan onderdeel uitmaakt, kan volstaan met verdiscontering van het waardedrukkende effect van de verontreiniging in de koopprijs, tenzij ook andere instrumenten (bijvoorbeeld: bevel, afkoop bevel) kunnen worden ingezet. De gemeente die een beroep doet op een bijdrage uit de FES-middelen¹⁶ Aardgasbaten welke ten dele worden aangewend voor de sanering van Vinex-locaties. zal dus minimaal het verschil tussen de koopprijs en de waarde in schone staat aan de sanering moeten bijdragen, dit naast haar wettelijke bijdrage ingevolge artikel 79 van de Wbb. Wanneer wordt geconstateerd dat ten onrechte geen verdiscontering heeft plaatsgevonden, dient taxatie plaats te vinden om zodoende alsnog de waardevermeerdering, ten gevolge van de sanering te bepalen.

In een uitspraak van de Rechtbank Maastricht van 5 juni 1997 is bepaald dat een naar evenredigheid vast te stellen deel van de waardestijging is toe te schrijven aan de financiële bijdrage van de gemeente zelf. Naar aanleiding van deze uitspraak is besloten om de ten gevolge van de gemeentelijke bijdrage ontstane waardevermeerdering voortaan procentueel in mindering te brengen op de waardestijging. Een belangrijke vraag in dit verband is van welke kosten gezegd kan worden dat deze een bijdrage aan de sanering of beter gezegd: een bijdrage in de saneringskosten, leveren.

In aansluiting op paragraaf 1.5 is het hierna te noemen beleid in dit verband redelijk te noemen:

• Indien kostenverhaal wegens onrechtmatige daad ertoe leidt dat de verrijkte gemeente een deel van de onderzoeks- of saneringskosten voor haar rekening moet nemen, dient dit naar evenredigheid in mindering te worden gebracht op het bedrag dat terzake van ongerechtvaardigde verrijking wordt gevorderd. Een uitzondering geldt voor die gevallen waar de verrijkte gemeente op basis van een afspraak met de overheid een deel van de saneringskosten voor haar rekening neemt of eigen bijdrage daarin betaalt. Deze afspraak moet zijn gemaakt vóórdat de sanering heeft plaatsgevonden. In dat geval kunnen deze kosten integraal worden afgetrokken van het bedrag dat op grond van ongerechtvaardigde verrijking kan worden verhaald.

Er zijn situaties denkbaar dat een gemeente op grond van een wettelijke regeling gedwongen eigenaar van een terrein is geworden. Indien een gemeente dan in het kader van:

• 1)

  tijdelijke beveiligingsmaatregelen of

• 2)

  ter afwending van een dreigend gevaar van bodemverontreiniging

gebouwen moet slopen is het mogelijk dat deze kosten aftrekbaar zijn. Hiertoe dient door deze gemeente een gespecificeerde onderbouwing ter beoordeling te overleggen aan het ministerie. Het ministerie bepaalt of en in hoeverre het verzoek zal worden gehonoreerd. Uitgangspunt van vorengenoemde regeling zal zijn dat deze alléén betrekking heeft op gevallen van verontreiniging veroorzaakt vóór 1 januari 1987.

Een gemeente kan worden aangemerkt als veroorzaker indien sprake is van een van de hierna genoemde situaties: de verontreiniging is veroorzaakt in kader van de exploitatie van een gemeentelijk bedrijf, er is sprake van een gemeentelijke stortplaats, de verontreiniging is veroorzaakt door een (voormalige) gasfabriek, de verontreiniging is ontstaan doordat de gemeente heeft opgehoogd met verontreinigd slib of andere verontreinigd ophogingsmateriaal. En verdere andere denkbare omstandigheden waarbij een gemeente als veroorzaker kan worden aangemerkt. Kostenverhaal op grond van ongerechtvaardigde verrijking ten aanzien van een gemeente die zelf als veroorzaker is aan te merken is redelijk. Dit is ook mogelijk als de verontreiniging in zijn geheel voor 1975 is veroorzaakt. Voorwaarde voor afroming van de verrijking is dat de gemeente ten tijde van de sanering eigenaar was van het gesaneerde terrein.

De gemeentelijke bijdrage, die elke gemeente in de kosten van onderzoek- en sanering verschuldigd is, is mede tot stand gekomen vanwege de bestuurlijke verantwoordelijkheid die gemeenten (naast het Rijk) voor het ontstaan van gevallen van bodemverontreiniging moeten dragen. Een nalaten van de gemeente op te treden tegen het ontstaan van gevallen van bodemverontreiniging zal niet snel leiden tot het aannemen van betrokkenheid bij veroorzaking. Van geval tot geval zal bekeken moeten worden of de gemeente de bodemverontreinigende handelingen had behoren te voorkomen.

In verreweg de meeste gevallen waarbij een gemeente in beginsel op grond van het hebben of het hebben gehad van een duurzame rechtsbetrekking met de veroorzaker in aanmerking komt voor een actie uit ongerechtvaardigde verrijking is er sprake van een situatie van erfpacht.¹⁹ Het beschreven beleid inzake erfpacht geldt voor alle erfpachtsituaties. Ondanks dat het hier dus gaat om algemeen beleid is dit beleid toch doelbewust opgenomen in hoofdstuk 4. De reden hiervoor is dat in een groot deel van de erfpachtsituaties een gemeente als zijnde erfverpachter is betrokken.

De volgende twee relaties dienen met betrekking tot het onderwerp erfpacht, onderscheiden te worden: a) de relatie tussen erfpachter en erfverpachter en b) de relatie tussen opeenvolgende erfpachters waarvan de 1e erfpachter vervuiler is en de opvolgend erfpachter geen betrokkenheid heeft gehad bij de bodemverontreiniging heeft gehad.

• a)

  Relatie erfpachter-erfverpachter

  Het beleid dat wordt gevoerd ten aanzien van de relatie erfpachter-erfverpachter kent de volgende uitgangspunten:

  • •

    wanneer de verontreiniging is veroorzaakt door een activiteit (waaronder begrepen 'nalaten') waarvan de erfverpachter op de hoogte was of behoorde te zijn, terwijl hij wist of behoorde te weten dat deze activiteit tot bodemverontreiniging zou kunnen leiden, is afroming redelijk;

  • •

    aangenomen wordt dat erfverpachters vanaf 1 januari 1975 wisten of hadden behoren te weten dat bepaalde activiteiten tot ernstige bodemverontreiniging zouden kunnen leiden. Wanneer sprake is van een relatie met een erfpachter die na 1 januari 1975 of in relevante mate (ook) na 1 januari 1975 bodemverontreiniging heeft veroorzaakt is afroming redelijk, mits het ging om een activiteit waarvan de erfverpachter op de hoogte was of behoorde te zijn;

  • •

    wanneer de erfverpachter niet van de activiteit op de hoogte was of behoorde te zijn, bijvoorbeeld wanneer eerst tijdens het bodemonderzoek blijkt dat door een niet in de erfpachtvoorwaarden of hinderwetvergunning vermelde activiteit bodemverontreiniging is ontstaan dient te worden bezien of herstel in de oude toestand had kunnen worden gevorderd. Wanneer sprake is van een nog zittende erfpachter zou dit zonder meer kunnen worden aangenomen.

• b)

  Relatie opeenvolgende erfpachters

  Het beleid dat wordt gevoerd ten aanzien van opeenvolgende erfpachters kent het volgende uitgangspunt:

  • •

    In navolging van het arrest (HR) inzake Staat/Jager is het redelijk om aan te nemen dat vanaf 1 januari 1979 bekend had kunnen zijn dat ernstige bodemverontreiniging tot waardedaling van de grond kan leiden. Wanneer de grond in een dergelijk geval door een nieuwe erfpachter wordt overgenomen kan worden verdedigd dat ook de verplichting jegens de erfverpachter tot opheffing van de waardevermindering op hem overgaat. Op de vorige erfpachter moet dan wel een verplichting tot opheffing van de waardevermindering hebben gerust. Aangenomen wordt dat een dergelijke verplichting in ieder geval ontstaat wanneer het terrein na of in relevante mate (ook) na 1 januari 1975 door de vorige erfpachter is verontreinigd. Geconcludeerd kan dus worden dat wanneer sprake is van een erfpachter-niet veroorzaker (opvolgend erfpachter) die na 1 januari 1979 heeft verworven van een erfpachter-veroorzaker (voormalige erfpachter) die na of in relevante mate (ook) na 1 januari 1975 heeft veroorzaakt, zou kunnen worden verdedigd dat de erfverpachter van de erfpachter-niet veroorzaker (opvolgend erfpachter) herstel in oude toestand had kunnen vorderen. Afroming van de verrijking kan in dat geval redelijk worden geacht.

Volgens de wetsgeschiedenis behorende bij de vraag of het opleggen van een bevel mogelijk is en in dit verband dus of afroming van de verrijking redelijk is, kan worden geconcludeerd dat hetzij sprake moet zijn geweest van een mogelijkheid voor de erfverpachter om op basis van de erfpachtverhouding invloed uit te oefenen op de veroorzaking van de bodemverontreiniging, hetzij van de mogelijkheid om na afloop van de erfpachttermijn herstel in oude toestand te vorderen.

Ook deze mogelijkheid om invloed uit te oefenen op de veroorzaking veronderstelt wetenschap van de erfverpachter van de risico's die met bepaalde activiteiten verbonden zijn. Wanneer geen mogelijkheid tot het uitoefenen van invloed bestond, dient te worden teruggegrepen op de mogelijkheid na afloop van de erfpachttermijn herstel in oude toestand te vorderen. Ook deze mogelijkheid doet zich echter niet altijd voor, te weten in de volgende situaties:

Aangezien aannemelijk is dat het in behoorlijke staat houden van de in erfpacht uitgegeven grond moet worden bezien naar de normen ten tijde van de veroorzaking, is bepaald niet zeker dat een gemeente ook voor (zeer) oude verontreinigingen met een vordering tegen de erfpachter succes zal hebben.

In het verleden werd bodemverontreiniging niet altijd als een probleem gezien en was het normaal dat de zorg voor het onderhoud vooral op de oppervlakte van het terrein betrekking had en niet op de grond en het grondwater daaronder. Men kan moeilijk zeggen dat door de bodemverontreiniging een waardevermindering optrad. In dergelijke gevallen kan gesteld worden dat het niet redelijk zou zijn - tientallen jaren later - van de nieuwe erfpachter te vragen de waardevermindering die het gevolg is van het bekend worden van de bodemverontreiniging op te heffen door de bodem te saneren. Ten tijde van de verkrijging van het recht van erfpacht was geen sprake van verplichtingen jegens de erfverpachter in verband met waardevermindering en kon dus ook geen overdracht van deze verplichtingen op de nieuwe erfpachter plaatsvinden. Wanneer sprake is van een erfpachter die niets met de veroorzaking te maken heeft gehad, zal dus meer dan eens moeten worden aangenomen dat een vordering op grond van lid 3 tegen een gemeente als erfverpachter niet redelijk is, omdat de gemeente geen enkele mogelijkheid had om herstel in oude toestand te vorderen.

In 1997 heeft de Staat een eigenaar-verhuurder wegens duurzame rechtsbetrekking in een procedure op grond van ongerechtvaardigde verrijking betrokken. Het betrof een geval van verontreiniging van na 1975. Uit de uitspraak in deze zaak kan worden geconcludeerd dat het enkele feit dat de aangesprokene in een duurzame rechtsbetrekking met de veroorzaker stond onvoldoende zal zijn voor verhaal van de opgetreden verrijking. Noodzakelijk is dat de aangesprokene wist of behoorde te weten dat de bodem werd verontreinigd.

Uit de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Staat/Jager (HR 24 mei 1995) kan worden afgeleid dat het niet noodzakelijk is dat het voor de aangesprokene ook kenbaar was welke risico's en gevaren aan de bodemverontreiniging waren verbonden. Op het terrein van Jager was vanaf 1976 tot 1989 een chemische wasserij geëxploiteerd. In rechte stond vast dat Jager op de hoogte was van de wijze waarop de wasserij werd geëxploiteerd en dat eerst begin jaren tachtig doeltreffende voorzieningen ter voorkoming van bodemverontreiniging aanwezig waren (de aandeelhouders en bestuurders van de Jager waren ook aandeelhouders en bestuurders van de exploitant). Verder stond vast dat de verontreiniging dateerde van na de eigendomsverkrijging door Jager (24 januari 1977). De Rechtbank te Assen oordeelde dat eind zeventiger jaren, meer specifiek 1979, een onderneming behoorde te weten dat de verontreiniging van een bedrijfsterrein zou kunnen leiden tot saneringskosten van een zodanige hoogte dat de waarde van het terrein negatief zou kunnen worden. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand.